Statuts des intermédiaires et prestataires financiers
Partie 2/3 : Les prestataires de services d'investissement (PSI)
Cette étude a pour objet d'appréhender les statuts des principaux acteurs ou intermédiaires de la finance.
Après un bref commentaire sur les conseillers en gestion de patrimoine (CGP) dont le titre ne repose sur aucune assise juridique (Section 1), nous étudierons le régime des professions réglementées, placées sous l'égide du Code monétaire et financier (CMF).
L'encadrement législatif s'intéresse tant au domaine du conseil au travers des conseillers en investissement financier (CIF) (Section 2), qu'à la fourniture en soi de services d'investissement au travers des prestataires de services d'investissement (PSI) (Section 3). Enfin, nous étudierons l'exercice de l'activité d'intermédiation en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) (Section 4).
Section 3 : Statut de prestataire de services d'investissement (PSI)
I. Présentation du PSI
A. Principe (art. L531-1 du CMF)
Les prestataires de services d'investissement sont :
- les entreprises d'investissement et les établissements de crédit,
- ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement au sens de l'article L. 321-1[1].
Il est interdit à toute personne autre qu'un prestataire de service d'investissement[2] de fournir à des tiers des services d'investissement, à titre de profession habituelle (article L531-10 du CMF).
En revanche les prestations de services connexes[3] aux services d'investissement sont libres, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur applicables à chacun de ces services. Mais leur seule fourniture ne permet pas à son auteur de prétendre à la qualité d'entreprise d'investissement (article L531-1 du CMF).
1. Notion d'entreprise d'investissement
La qualité d'entreprise d'investissement est définie à l'article L531-4 du CMF. Au sens de cet article, ce sont "des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle".
a. Adhésion à une association de représentation collective (article L531-8 du CMF)
Chaque entreprise d'investissement doit adhérer à l'association de son choix, chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres. Toute association ainsi constituée est affiliée à l'association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI) .
b. Secret professionnel[4] (article L531-12 du CMF)
Est tenu au secret professionnel :
- tout membre d'un conseil d'administration et, selon le cas, d'un conseil de surveillance d'une entreprise d'investissement;
- toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d'une entreprise d'investissement;
- toute personne employée par une entreprise d'investissement.
2. Obtention de l'agrément[5]
Il est en principe délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Lorsque le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers[6] a vocation à être exercé à titre principal, l'agrément est alors délivré par l'Autorité des marchés financiers (article L532-1, al. 1er et 3 du CMF)
Pour les services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les entreprises d'investissement et les établissements de crédit doivent, préalablement à l'agrément obtenir l'approbation par l'AMF de leur programme d'activité, dans les conditions fixées à l'article L. 532-4 (art. L532-1 al. 2 du CMF).
L'agrément est délivré après vérification par l'ACPR des conditions posées aux articles L532-2 et L532-3 du CMF.
Il est aussi précisé que l'entreprise d'investissement doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément (art. L532-2 al. 5 du CMF).
Notons que l'ouverture en France de bureaux ayant une activité d'information, de liaison ou de représentation doit faire l'objet d'une notification à l'ACPR[7]. Ces bureaux doivent faire état de la dénomination de l'établissement représenté (art. L532-14 du CMF).
B. Exception : dispense d'agrément
L'article L531-2 du CMF établit la liste des personnes[8] qui peuvent fournir des services d'investissement, sans obtenir d'agrément, mais dans les limites des dispositions législatives régissant lesdits services.
II. Obligations professionnelles
A. Déontologie et règles de bonne conduite[9] (article L533-1 et articles L-533-11 à L533-22-3 du CMF)
Précisons que le règlement général de l'AMF précise les conditions d'application des articles L. 533-11 à L. 533-15, en tenant compte de la nature du service proposé ou fourni, de celle de l'instrument financier considéré, ainsi que du caractère professionnel ou non du client[10], notamment du client potentiel (art. L533-16 al. 1er du CMF).
Notons qu'un client professionnel peut toujours demander à être traité comme un non-professionnel et le PSI peut accepter de leur accorder un niveau de protection plus élevé, sous les modalités du règlement général de l'AMF (art. L533-16 al.4 du CMF).
A l'inverse, le règlement général de l'AMF précise aussi les modalités selon lesquels un client non-professionnel peut, à sa demande, être traité comme un professionnel (art. L533-16 al.5 du CMF).
1. Principes essentiels
Les PSI doivent agir de manière loyale, honnête, et professionnelle (article L533-1 du CMF) et servir au mieux les intérêts des clients[11], lorsqu''ils fournissent des services d'investissement ou connexes (art. L533-11 du CMF).
2. Applications des principes
a. Obligation d'information et encadrement de la publicité
Les PSI ont un devoir d'information à l'égard de leurs clients, y compris les clients potentiels qui consiste à leur communiquer les informations leur permettant raisonnablement de comprendre (article L533-12, II. du CMF) :
- la nature du service d'investissement,
- le type spécifique d'instrument financier,
- les risques y afférents.
Toutes informations, y compris la communication promotionnelle, adressées par un PSI à des clients, y compris des clients potentiels, doivent présenter un contenu :
- exact ;
- clair ;
- et non trompeur.
Notons que les communications à caractère promotionnel doivent être clairement identifiables en tant que telles (art. L533-12,I du CMF).
b. Obligation de s'informer
• En vue de fournir le service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers
Afin de pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation, les PSI doivent s'enquérir auprès des clients, notamment des clients potentiels (art. L533-13, I. al. 1er du CMF) :
- de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement,
- de leur situation financière,
- de leurs objectifs d'investissement.
En cas de silence de leur client, les PSI doivent s'abstenir de leur recommander des instruments financiers (ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers) (art. L533-13, I. al. 2du CMF).
• En vue de fournir un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille pour le compte de tiers
Afin de pouvoir déterminer si le service ou le produit proposé aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent, les PSI doivent demander aux clients, notamment aux clients potentiels des informations sur (art. L533-13, II. al. 1er du CMF) :
- leurs connaissances en matière d'investissement,
- et leur expérience en matière d'investissement.
Lorsque les informations fournies sont insuffisantes ou lorsque sur la base des informations fournies, le PSI estime que le service ou l'instrument ne sont pas adaptés, les PSI doivent les mettre en garde préalablement à la fourniture du service en cause (art. L533-13, II. al. 2du CMF).
c. Autres obligations vis-à-vis du client
Les PSI doivent constituer un dossier comprenant les documents approuvés par le client et eux-mêmes et énonçant les droits et obligations des parties et les conditions de leurs services (art. L533-14 al. 1er du CMF).
Les PSI rendent compte à leurs clients des services fournis, notamment des coûts liés aux transactions effectués et aux services fournis pour le compte du client (art. L533-15 du CMF).
B. Garantie des investisseurs (art. L533-23 du CMF)
Avant d'entrer en relations d'affaires avec des investisseurs , les PSI sont tenus de les informer de l'existence d'un régime d'indemnisation[12] applicable en ce qui concerne l'opération ou les opérations envisagées, du montant et de l'étendue de la couverture offerte et, s'il y a lieu, de l'identité du fonds indemnisation.
III. Sanctions pénales
A. Exercice illégale de l'activité de PSI (art. L573-1, I du CMF)
1. Champ d'application
L'infraction concerne :
- les personnes physiques,
- qui à titre de profession habituelle,
- fournissent des services d'investissement à des tiers,
- sans y avoir été autorisée dans les conditions prévues à l'article L. 532-1 du CMF (procédure d'agrément) ou sans figurer au nombre des personnes mentionnées à l'article L. 531-2 du CMF (personnes dispensées d'agrément).
2. Répression
Cette infraction est punie de 3 ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. Les peines complémentaires prévues au II de l'article L573-1 du CMF sont également encourues.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 1.875.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
B. La gestion illégale de FIA (art. L573-1, I bis du CMF)
1. Champ d'application
L'infraction concerne :
- les personnes physiques,
- qui gèrent un FIA mentionné au II ou aux 1° et 2° du III de l'article L. 214-24 du CMF sans y avoir été autorisée dans les conditions prévues à l'article L. 532-9 du CMF.
2. Répression
Cette infraction est punie de 3 ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. Les peines complémentaires prévues au II de l'article L573-1 du CMF sont également encourues.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 1.875.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
C. Entrave au contrôle l'ACPR (article L573-1-1 du CMF)
1. Champ d'application
a. Auteurs
Sont concernés tout dirigeant:
- d'un prestataire de services d'investissement autre qu'une société de gestion de portefeuille;
- des personnes morales ou filiales mentionnées à l'article L. 612-26;
- d'une entreprise de marché;
- d'un adhérent aux chambres de compensation;
- d'une personne habilitée à exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers.
b. Élément matériel
Sont incriminés le fait de :
- ne pas répondre, après mise en demeure, aux demandes d'informations de l'ACPR ou;
- de mettre obstacle de quelque manière que ce soit à l'exercice de la mission de contrôle de l'ACPR ou;
- de communiquer à l'ACPR des renseignements inexacts.
2. Répression
Cette infraction est punie de 1 an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 75.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
D. Atteinte à l'activité de PSI (art. L573-2 du CMF)
1. Champ d'application (art. L573-2 al. 1er du CMF)
• L'infraction concerne d'une part (art. L531-11 al. 1er du CMF) :
- les personnes physiques,
- dont l'entreprise n'a pas la qualité d'entreprise d'investissement,
- utilisent une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d'une façon générale, des expressions faisant croire qu'elle est agréée en tant qu'entreprise d'investissement, ou de créer une confusion en cette matière.
• et d'autre part (art. L531-11 al. 2 du CMF) :
- les personnes physiques,
- qui laissent entendre que leur entreprise d'investissement appartient à une catégorie autre que celle au titre de laquelle elle a obtenu son agrément ou de créent une confusion sur ce point.
2. Répression
Cette infraction est punie de 3 ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. Les peines complémentaires prévues à l'alinéa 2 de l'article L573-2 du CMF sont également encourues.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 1.875.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
E. Violation du secret professionnel (art. 573-2-1 du CMF)
1. Champ d'application (article L531-12 du CMF)
Cette infraction est relative à la méconnaissance du secret professionnel par :
- tout membre d'un conseil d'administration et, selon le cas, d'un conseil de surveillance d'une entreprise d'investissement;
- toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d'une entreprise d'investissement;
- toute personne employée par une entreprise d'investissement.
2. Répression
Cette infraction est punie d'1 an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende (art. 226-13 du Code pénal.).
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 75.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
F. Violation d'obligations comptables (article L573-3 du CMF)
1. Champ d'application
a. Auteur
Sont concernés, les dirigeants d'une entreprise d'investissement.
b. Élément matériel
Est incriminé, le fait, de ne pas, pour chaque exercice, dresser l'inventaire et établir les comptes annuels et un rapport de gestion dans les conditions prévues à l'article L. 533-5 du CMF.
2. Répression
Cette infraction est punie de 15.000 euros d'amende.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 75.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
G. Non désignation et absence de convocation des commissaires aux comptes (CAC) (article L573-4 al. 1er du CMF)
1. Champ d'application
Cette infraction concerne :
- les dirigeants d'une entreprise d'investissement,
- qui ne provoquent pas la désignation des commissaires aux comptes de l'entreprise ou ne les convoquent pas à l'assemblée générale.
2. Répression
Cette infraction est punie de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 150.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
H. Obstruction au contrôle des CAC (article L573-4 al. 2 du CMF)
a. Auteurs
Sont concernés :
- les dirigeants d'une entreprise d'investissement;
- toute personne au service d'une entreprise d'investissement.
b. Élément matériel
Est incriminé le fait :
- de mettre obstacle aux vérifications ou aux contrôles des CAC ou;
- de refuser la communication sur place de toutes les pièces utiles à l'exercice de leur mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.
2. Répression
Cette infraction est punie de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 375.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
I. Non-publication des comptes annuels (art. L573-5 du CMF)
1. Champ d'application
Cette infraction concerne :
- les dirigeants d'une entreprise d'investissement,
- qui n'ont pas publié les comptes annuels de l'entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 533-5 du CMF.
2. Répression
Cette infraction est punie d'une amende de 15.000 euros.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 75.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
J. Non établissement des comptes de l'entreprise sous forme consolidée (art. L573-6 du CMF)
1. Champ d'application
Cette infraction concerne :
- les dirigeants d'une entreprise d'investissement,
- qui n'ont pas établi, conformément à l'article L. 533-5, les comptes de l'entreprise sous une forme consolidée.
2. Répression
Cette infraction est punie d'une amende de 15.000 euros.
Lorsque l'infraction est commise pour leur compte par leurs organes ou représentants (art.121-2 du Code pénal), les personnes morales, encourent 75.000 euros d'amende en application de l'article 131-38 du Code pénal (art. L 173-7 al.1er du CMF), sans préjudice de l'application des peines complémentaires prévues par l'article 131-39 du Code pénal.
<hr%" />
[1] Sur la notion de services d'investissement, voir Section 2, I, A, 2.
[2] Sous réserve des articles L. 532-18 et L. 532-18-1 du CMF.
[3] Article L321-2 du CMF : "Les services connexes aux services d'investissement comprennent:
1. La tenue de compte-conservation d'instruments financiers pour le compte de tiers et les services accessoires comme la tenue de comptes d'espèces correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties financières ;
2. L'octroi de crédits ou de prêts à un investisseur pour lui permettre d'effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit ou le prêt ;
3. La fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d'entreprises ;
4. La recherche en investissements et l'analyse financière ou toute autre forme de recommandation générale concernant les transactions sur instruments financiers ;
5. Les services liés à la prise ferme ;
6. Les services de change lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d'investissement ;
7. Les services et activités assimilables à des services d'investissement ou à des services connexes, portant sur l'élément sous-jacent des instruments financiers à terme dont la liste est fixée par décret, lorsqu'ils sont liés à la prestation de services d'investissement ou de services connexes ;
8. Le service de notation de crédit mentionné aux a et o du 1 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, sur les agences de notation de crédit."
[4] Pour le détail du régime de ce secret professionnel, voir l'article L531-12 du CMF.
[5] Pour le régime du retrait d'agrément et de la radiation, voir les articles L532-6 à L532-8 du CMF.
[6] Des dispositions spécifiques sont consacrées aux sociétés de gestion de portefeuille aux articles L532-9 à L532-13 du CMF.
[7] Lorsque les bureaux sont ouverts par une société de gestion de portefeuille, la notification est adressée à l'AMF (art. L532-15 du CMF).
[8] Il est précisé qu'elles ne peuvent bénéficier des dispositions des articles L. 532-16 à L. 532-27 du CMF.
[9] Voir aussi les règles d'organisation de la profession prévues aux articles L533-10 et L533-10-1 du CMF.
[10] Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus (article L533-16 al. 2 du CMF). L'article D533-11 du CMF détermine directement la qualité de client professionnel de certaines entités et le 2. de cet article précise les critères du client professionnel. Ainsi ont la qualité de client professionnel, les entités remplissant au moins deux des trois critères suivants, sur la base des états comptables individuels :
-total du bilan égal ou supérieur à 20 millions d'euros ;
-chiffre d'affaires net ou recettes nettes égaux ou supérieurs à 40 millions d'euros ;
-capitaux propres égaux ou supérieurs à 2 millions d'euros.
[11] Article L533-18, I du CMF : "Les PSI prennent toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre. Néanmoins, chaque fois qu'il existe une instruction spécifique donnée par les clients, les prestataires exécutent l'ordre en suivant cette instruction."
[12] Le régime d'indemnisation des investisseurs est défini aux articles L. 322-1 à L. 322-10.